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«EFECTOS DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN RELACIÓN AL CORONAVIRUS (COVID-19) EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, SUSPENSIÓN DE PLAZOS ADMINISTRATIVOS, LICENCIAS, AUTORIZACIONES Y CONCESIONES ADMINISTRATIVAS

(Informe jurídico completo en PDF)

1.- Introducción.-

1.1.- El Gobierno de España, a raíz de la declaración del estado de alarma (RD 463/2020, de 14-3) para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ha aprobado el pasado día 16 de marzo de 2020 un Real Decreto-Ley (RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19) en el que, entre otras, se articulan una serie de medidas en materia de contratación pública, contenidas en el art. 34 y Disposición Final 6ª de la propia norma.

Del mismo modo, en el art. 33 del mismo Real Decreto-Ley, se dispone la suspensión de plazos en el ámbito tributario, con las implicaciones que luego veremos.

Y a su vez, han sido aprobados con posterioridad otros Reales Decretos Leyes que afectan a la regulación existente en el ámbito de la contratación pública, articulando nuevas medidas adicionales: el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales; el RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19; y el RD-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019.

Procederemos a analizar dentro de la presente introducción qué se entiende por contratos del sector público, a los efectos de determinar el ámbito de aplicación de las medidas extraordinarias que han sido adoptadas; para pasar a desarrollar en el siguiente punto de este informe, con carácter general, la posible incidencia de la fuerza mayor y el riesgo imprevisible en :el devenir de los contratos, con especial incidencia en la actual configuración de la cláusula “rebus sic stantibus” y su posible aplicación en el marco de la contratación pública. Y por último, entraremos en el pormenorizado análisis del contenido de cada uno de los preceptos antes citados y de las concretas medidas adoptadas a la vista de la excepcional situación producida.

1.2.-  Señala el art. 2.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que son contratos del sector público los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3 de esta misma Ley. Siendo considerados como contratos onerosos todos los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.

Por ende, en virtud de tal remisión normativa, y ciñéndonos a lo establecido en el art. 3 LCSP, son entidades que forman parte del sector público, y como tales están afectadas por las medidas introducidas por el RD-Ley 8/2020, de 17-3, las siguientes:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.

d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

e) Las fundaciones públicas.

f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades públicas, sea superior al 50 por 100, o, sin superarlo, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto de existencia de Grupo de Sociedades.

i) Los fondos sin personalidad jurídica.

j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

l) Y por último, también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

 

2.- Fuerza mayor, riesgo imprevisible y eventual aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” en el ámbito de la contratación pública.

2.1.- Ante las circunstancias excepcionales que se están produciendo a raíz de la expansión internacional de COVID-19, es oportuno igualmente tratar la cuestión relativa a si tales circunstancias pudieran constituir una causa de fuerza mayor que permitiera excepcionar el cumplimiento de las obligaciones en contratos del sector público que estuvieren suscritos, así como si en el caso de que ello implicase un desequilibrio del contrato, podría reclamarse alguna medida compensatoria.

2.2.- Pues bien, en el ámbito de la contratación administrativa española y sin perjuicio de que habrá de analizar la eventual regulación que pueda contener el pliego o el contrato, resulta a priori de aplicación el artículo 239 de la LCSP, que indica:

“En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.

Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.”

Es decir, que tal y como podemos extraer de este último precepto, nuestra vigente normativa en materia de contratación pública recoge un numerus clausus de los casos que cabe considerar como fuerza mayor, entre los que no se encuentra incluida una epidemia.

La doctrina administrativista tradicionalmente ha sido partidaria de aplicar de forma restrictiva el concepto de fuerza mayor apelando al principio de riesgo y ventura. Así, en palabras de García de Enterría, el sentido del “riesgo y ventura” consistiría justamente en la exclusión de la fuerza mayor como causa justificante del contratista.

No obstante, lo cierto es que, en la actualidad, dicho artículo 239 LCSP regula exclusivamente aquellos supuestos en los que el contratista tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios por los daños sufridos en la ejecución del contrato (o en relación con el reequilibrio de concesiones por remisión del artículo 270 al 239 LCSP).

De esta manera, cabe entender que el art. 239 LCSP no excluye la aplicación del concepto más amplio de fuerza mayor, configurado en torno a lo dispuesto en el artículo 1105 CC a los efectos de determinar la existencia o no de un incumplimiento del contratista del que puedan derivarse penalizaciones o incluso una resolución contractual con los efectos asociados a esta en la norma administrativa. A este respecto, señala el art. 1105 CC lo siguiente: “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.” Dicho precepto no exime del deber de cumplimento de una obligación, pero sí la deja en suspenso y eximiría de la responsabilidad por incumplimiento.

En este sentido, la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene exigiendo para apreciar la concurrencia de la fuerza mayor que el hecho sea, además de imprevisible, inevitable o irresistible y parece que todas estas características encajan en la descripción de la situación actual.

Por otra parte, el artículo 213 de la LCSP, establece: “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.” Esta exigencia de culpabilidad, en nuestra opinión, entraña que no cabrá exigir responsabilidad al contratista cuando su incumplimiento deriva de un suceso imprevisible como sería el caso de las incidencias derivadas de la epidemia del coronavirus.

Consideramos de interés referirnos también a la posible exigencia de un reequilibrio económico del contrato a causa del desequilibrio que pudiera haber originado esta situación, lo que en cualquier caso anticipamos que exigiría acreditar con prueba suficiente el desequilibrio y que el mismo ha resultado de los acontecimientos conectados con la aparición del virus.  Siendo esto mismo extensible también a los contratos privados.

En relación al contrato de concesión, ya hemos indicado que el artículo 270 de la LCSP remite expresamente a la relación de supuestos de fuerza mayor contenida en el artículo 239, lo que complicaría a priori una reclamación de reequilibrio económico del contrato (sin perjuicio de que, de tornarse excesivamente onerosa la prestación como consecuencia de la aprobación por parte de las Autoridades de normas de obligado cumplimiento, podría haber lugar a que el concesionario instase la resolución del contrato).

Sin perjuicio de lo anterior, y con carácter general, cabe estimar que no resulta descabellado, con apoyo en la teoría del riesgo imprevisible, plantear una reclamación de medidas para compensar el desequilibrio de un contrato administrativo siempre que se cumplieran los requisitos que exige según la jurisprudencia: 1) que se dé un acontecimiento imprevisible (es decir, que ni se previó ni se pudo prever) circunstancia ésta que sin lugar a dudas concurre en el presente caso; 2) que éste rompa el equilibrio contractual; y 3) que exista falta de culpa de los contratantes.

En cualquier caso, y como es lógico, cualquier conclusión a nivel concreto de lo anterior, requerirá un análisis en profundidad de las circunstancias específicas de casa caso, y del tipo de contrato público ante el que nos encontremos.

2.3.- Con respecto a la actual configuración de la doctrina “rebus sic stantibus” y su eventual aplicación a la contratación pública, es preciso indicar en primer lugar que en los últimos años se ha producido una modulación de la tradicional interpretación estricta y aplicación sumamente restrictiva de la misma, de tal forma que la Sala 1ª del Tribunal Supremo comenzó a acoger la tendencia -implantada tanto en el Derecho europeo como en el Derecho Internacional- a normalizar la problemática de la alteración sobrevenida de las circunstancias, dándole encaje en la teoría general del contrato y de las obligaciones.

Así, la STS de fecha 30 de junio de 2014, confirmada luego por la STS de 15-10-2014, ambas de la Sala 1ª, sentó el principio de que la doctrina “rebus sic stantibus” no es incompatible con la aplicación y plena vigencia del principio pacta sunt servanda (“lo pactado obliga”), en la medida en que la aplicación de aquella doctrina se deriva de otras reglas y fundamentos igual de importantes y compatibles con dicho principio, en concreto, la regla de la conmutatividad y el principio de la buena fe. Pero, a su vez, en la antedicha sentencia se advierte de la necesidad de abandonar la antigua fundamentación según reglas de equidad y justicia en pro de una progresiva objetivación de su fundamentación.

Partiendo de lo anterior, en la STS de 30-6-2014 se termina afirmando que la aplicación de la cláusula “rebus”, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en el orden público económico, particularmente en las directrices de conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe, y puede dar lugar a la modificación de la relación o a su resolución o extinción.

La clave de esta manera residiría en el hecho de valorar la incidencia real que haya tenido en la relación contractual el fenómeno imprevisible de que se trate -en nuestro caso, los efectos derivados del COVID-19- y constatar que ha proyectado una excesiva onerosidad que por su incidencia deba ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado.

Y esta circunstancia tiene lugar cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo) como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso las hipótesis son básicamente dos:

-Que la excesiva onerosidad refleje un sustancial incremento del coste de la prestación.

-Que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida.

En definitiva, la postura jurisprudencial más reciente sobre el particular altera la configuración y comprensión tradicional de la cláusula “rebus sic stantibus”, en tanto que:

i.-) La normaliza al rechazar su configuración como un instrumento excepcional y al afirmar que procede aplicarla cuando concurran las circunstancias que la justifiquen, configurándola, como antes se señaló, como un elemento inherente al vínculo contractual.

ii.-) Reformula los requisitos para su aplicación, eliminando el de la imprevisibilidad de la situación determinante de la alteración y dando protagonismo al de la alteración de la conmutatividad de las prestaciones, que de ser grave justifica la aplicación de la cláusula y con ella, la posibilidad de modificar o resolver el contrato.

Partiendo de lo anterior, y centrándonos ya concretamente en la aplicación de la cláusula “rebus” dentro del ámbito de la contratación pública, la referida Sentencia de la Sala 1ª del TS de 30-6-2014 hizo un guiño al señalar que la misma también había sido seguida por la doctrina de la Sala Tercera del Alto Tribunal al valorar la teoría de la imprevisión en el ámbito de la contratación pública; supuestos, ente otros, de los contratos afectados por la denominada crisis del petróleo -así, SSTS de 12-12-1979 y 16-9-1988-, de su repercusión en el incremento extraordinario de los ligantes asfálticos -STS de 27-12-1990-, o de los contratos afectados por la actual crisis económico-financiera -STS de 16-5-2011-, “todo ello, en la medida en que, por el carácter extraordinario y profundo de la alteración económica, su acaecimiento no pudiera razonablemente precaverse, de forma que se cercene el principio de equilibrio financiero entre las partes reportando una excesiva onerosidad contraria a los principios de equidad y buena fe contractual”.

A raíz de la línea marcada por la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 30-6-2014, en el orden contencioso-administrativo, se siguieron dictando posteriormente sentencias que acogieron la doctrina rebus sic stantibus en atención a la excesiva onerosidad generada a una de las partes, y la ruptura del equilibrio de las prestaciones producida.

Tal es el caso de la STS de la Sala 3ª del TS de 30-7-2014, cuyo antecedente es un contrato de explotación de la publicidad incluida en los autobuses municipales suscrito en el año 2006 entre una empresa de publicidad y la Empresa Municipal de Transportes de Valencia, que deja de ser rentable para la contratista, pues empieza a arrojar datos negativos ya que el canon que paga es demasiado alto. Finalmente, la Sentencia no acuerda la resolución del contrato, pero sí que se debe proceder a reducir de manera significativa el canon que se había acordado, pues de seguir manteniendo el canon mismas cantidades la ejecución del contrato sería completamente inviable.

Y también el de la STS de la misma Sala 3ª de fecha 26-4-2017, donde se declara la caducidad de una concesión de instalación y explotación de ascensores por imposibilidad sobrevenida de mantener la explotación del servicio, en atención a la producción de una caída de la base del negocio por circunstancias (también sobrevenidas) que rompieron el equilibrio económico de la concesión.

Estos principios derivados de la cláusula “rebus”, y que obligan al reequilibrio económico-financiero, suponiendo una excepción al principio de riesgo y ventura, rigen también por tanto en los contratos públicos, en los que una de las partes es un sujeto investido de prerrogativas y que proyecta una posición en el seno del negocio distinta de la de igualdad de la contratación privada.

En definitiva, y a modo de conclusión, debemos decir que los contratos del sector público nacen para ser cumplidos, y se establece en virtud de ellos una relación inalterable en la que el contratista debe ejecutarlos bajo el principio de riesgo y ventura, pero no es menos cierto que existen mecanismos para poder modificarlos cuando de su íntegro cumplimiento se derive un resultado excesivamente oneroso para la Administración y perjudicial para el contratista debido al acaecimiento de circunstancias de todo punto imprevisibles; siendo posible incluso en determinados casos acudir a la propia cláusula “rebus sic stantibus” para una resolución de contrato, aunque es preciso tener presente que su aplicación tiene carácter extraordinario y dependerá, como siempre en Derecho pero particularmente en este tipo de situaciones, de cada caso concreto. 

 

3.- Suspensión automática de los procedimientos de contratación que estuvieren en curso, alzada finalmente por medio del RD-Ley 17/2020, de 5-5 para los procedimientos tramitados por medios electrónicos.

3.1.- La Disposición Adicional 3ª del RD 463/2020, de 14-3, de declaración del estado de alarma, determinó la suspensión automática de todos los procedimientos de las entidades del sector público -“se suspenden los términos y se interrumpen los plazos”-, cualquiera que fuere su naturaleza, desde la entrada en vigor de la norma (es decir, desde el mismo día 14-3-2020). Por tanto, tal y como recientemente se ha indicado en Nota Informativa emitida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, la suspensión se extendió también a los procedimientos de contratación pública.

3.2.- El precepto referido en el punto anterior alcanzó a todas las licitaciones en curso que estuviesen desarrollando las entidades que forman parte del sector público, conforme se define éste en la Ley 39/2015, de 1-10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; es decir, la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y el sector Institucional. Estas últimas se incluyen con independencia de las previsiones del artículo 2, apartado 2 de aquella Ley, referidas al alcance de la sujeción a la misma de determinadas entidades del sector público institucional.

3.3.- No obstante, es preciso dejar constancia de que en la propia Disposición Adicional 3ª del RD 463/2020 se recogieron algunas excepciones a la automática suspensión de términos e interrupción de plazos de los procedimientos de las entidades del sector público. Con la primera de ellas se pretendía garantizar la protección de los intereses y derechos de los interesados en el procedimiento. De este modo, se habilitó al órgano de contratación para acordar motivadamente la adopción de las medidas descritas en el párrafo tercero del precepto (medidas de ordenación e instrucción del procedimiento) siempre que fueren «estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad» Conforme a esta regla cabe entender que, si los derechos e intereses del licitador o de los licitadores se pudieran afectar de algún modo grave, el órgano de contratación debería pedirles su conformidad y, una vez obtenida, continuar la tramitación ordinaria del procedimiento.

La segunda excepción se refiere al inciso final del apartado tercero de la norma, que permite no suspender «cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo». Esto quiere decir que existía una segunda opción y es que, aunque no se afectasen de modo grave los derechos e intereses de los licitadores, el órgano de contratación podría dirigirse a ellos para obtener su consentimiento para continuar el procedimiento y podría hacerlo si lo prestasen.

Existe una tercera excepción. Como la suspensión de todos los procedimientos de las entidades del sector público es susceptible de conducir a la propia paralización de aquellas actividades que son más necesarias en estos momentos, por pura congruencia con la finalidad esencial del Real Decreto 463/2020, que es el establecimiento de medidas adecuadas para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el marco del estado de alarma que declara, el órgano de contratación puede acordar motivadamente la continuación de los procedimientos referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, esto es, de todas las licitaciones que se refieran a prestaciones dirigidas a la lucha contra el COVID-19. Cabe recordar en este punto que, conforme al artículo 16.2 del Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.

Por último, la norma contempló una excepción final, que obedece al hecho de que un buen número de licitaciones de las diferentes entidades del sector público se realizan con el fin de asegurar el funcionamiento básico de los servicios que los ciudadanos necesitan. Por este motivo, la satisfacción de las necesidades de interés público más esenciales, elemento que es connatural a los contratos públicos, permite que también en este caso pueda acordarse por el órgano de contratación, y siempre de forma motivada, la continuación de los procedimientos.

3.4.- Finalmente, mediante la Disposición Adicional Octava del RD-Ley 17/2020, de 5-5, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, se ha acordado el levantamiento de la suspensión de los términos e interrupción de los plazos de los procedimientos de contratación promovidos por entidades pertenecientes al Sector Público, siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos. Asimismo, la misma norma permite el inicio de nuevos procedimientos de contratación cuya tramitación se lleve a cabo también por medios electrónicos.

Las medidas de alzamiento de la suspensión de los términos e interrupción de los plazos y de inicio de nuevos procedimientos de contratación se extienden a los recursos especiales que procedan en ambos casos.

 

4.- Medidas introducidas en el art. 34 del RD-Ley 8/2020, de 17-3, en materia de contratación pública.

4.1.- Contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva.

En lo concerniente a los contratos de esta índole, vigentes a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público -en el sentido definido en el artículo 3 de la LCSP-, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Considerándose que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

En estos casos en los que la ejecución del contrato público quedara en suspenso, la entidad adjudicadora se encuentra obligada a abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista.

A estos efectos, los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán única y exclusivamente los siguientes:

i.-) Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Poniendo en relación la finalidad del art. 34 del RD-Ley, que no es otra que proteger al contratista que tenga dificultades para poder ejecutar los contratos públicos que le hayan sido adjudicados, debido a la emergencia sanitaria que ha motivado la declaración del estado de alarma, y su carácter de norma excepcional que, ex artículo 4.2 del Código Civil, no puede extenderse a supuestos no comprendidos en ella, la mención relativa a «los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato», ha de interpretarse como limitada exclusivamente a los gastos por salarios del personal con quien el contratista mantiene una relación laboral en los términos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLET), esto es, a «los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección» del contratista, sin que puedan considerarse comprendidos en el artículo 34.1.1º del Real Decreto-Ley 8/2020 los gastos por salarios efectivamente abonados por el subcontratista a los trabajadores de los que él es el empresario o empleador, pues es obvio que la entidad contratista no tiene relación laboral con tales trabajadores ni, por tanto, ha abonado de manera efectiva ningún salario a tales trabajadores. Además, incluso en el supuesto de que los costes salariales de la subcontrata hubieran sido tenidos en cuenta por el contratista a la hora de hacer su oferta, esto no los convierte en gastos salariales efectivamente abonados y soportados por el éste en la ejecución del contrato que lo liga a la entidad del sector público contratante, a los efectos del artículo 34.1.1º del Real Decreto-Ley 8/2020, como recientemente ha precisado la Abogacía General del Estado a propósito de una consulta elevada por una Sociedad Mercantil estatal, una vez informada esta última de la improcedencia de ser indemnizada por los costes salariales soportados por su subcontratista.

ii.-) Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

iii.-) Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

iv.-) Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes a la parte del contrato suspendida.

En cualquier caso, la suspensión de la ejecución del contrato de servicios o suministros de prestación sucesiva se encuentra condicionada a la circunstancia de que el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación de hecho que impide su prestación, derivada del COVID-19, o de las medidas administrativas adoptadas a fin de paliar los efectos de este último. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.

No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

Asimismo, se establece expresamente en el propio RD-Ley 8/2020 que no resultan de aplicación a las suspensiones reguladas en el art. 34 del mismo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la vigente LCSP; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Por otra parte, cabe destacar que en los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente. De esta forma, podrá prorrogarse en estos casos el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato.

La suspensión de los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva acordada por las situaciones anteriormente referidas no constituye en ningún caso causa de resolución de los mismos.

Quedan exceptuados de este régimen específico, los contratos necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte y los adjudicados por entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

En relación a los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva, la Disposición Final Séptima del Real Decreto-ley 11/2020, de 31-3, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, opera una modificación del art. 29.4 segundo párrafo de la LCSP. La novedad introducida consiste en que la excepcionalidad de poder establecer un plazo máximo superior a los 5 años se aplicará también para los contratos de suministro en los mismos casos que los contratos de servicios. Así la nueva redacción del art. 29.4 segundo párrafo queda como sigue “Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto desarrollo reglamentario.”

Téngase en cuenta por último que el RD-Ley 17/2020, de 5-5, añade un párrafo final al apartado 1 de este artículo 34, con la siguiente redacción:

“En los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos. Posteriormente, el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato. El órgano de contratación podrá exigir para efectuar el anticipo que el mismo se asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”.

4.2.- Contratos públicos de servicios y suministros que no fueren de prestación sucesiva.

Respecto a los contratos de esta naturaleza celebrados por Entidades del Sector Público, que estuvieren vigentes a la fecha de entrada en vigor del RD-Ley 8/2020, se establece la previsión normativa de que, siempre que éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.

Además, en tales, casos, el contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato, siempre y cuando el propio contratista cursare previamente la oportuna solicitud y acreditare fehacientemente la realidad, efectividad y cuantía de tales gastos.

En lo tocante a esta tipología de contratos, se plantea la problemática relativa a si la ampliación del plazo de ejecución o la prórroga previstas resultan aplicables a los contratos menores, dado que éstos tienen un plazo máximo de duración máxima de un año, sin posibilidad de prórroga, conforme al artículo 29.8 de la LCSP. Pues bien, apreciamos soporte jurídico para concluir en sentido afirmativo, es decir, para entender que las previsiones del artículo 34.2 del RD-Ley 8/2020 resultan aplicables a los contratos menores, en base a los siguientes motivos:

-Tal artículo 34 no distingue ni excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los contratos menores.

-El RD-Ley 8/2020 tiene el mismo rango legal que la LCSP, pero constituye una norma singular o excepcional, por el contexto de emergencia sanitaria en el que se dicta, cuyo contenido ha de prevalecer sobre la regulación del artículo 118 de la LCSP.

-La finalidad que persigue el artículo 34.2 del RD-Ley (facilitar el cumplimiento del contratista que, en los contratos no afectados por la suspensión automática regulada en el apartado anterior, incurre en retraso en la ejecución como consecuencia del COVID-19), concurre también en los contratos menores.

Una vez acreditado que el retraso no es imputable al contratista sino al COVID-19, el precepto impone ex lege, por razones de interés general, la prórroga o ampliación del plazo de ejecución, sin imposición de penalidades al contratista y sin posibilidad de apreciar causa de resolución. Se trata de una norma especial aplicable, sin exclusiones, a todos los contratos no suspendidos conforme al artículo 34.1 del RD-Ley y cuya ejecución quede afectada por el COVID-19, debiendo entenderse también aplicable, por las razones expuestas, a los contratos menores.

4.3.- Contratos públicos de obras.

En cuanto a los contratos de esta clase que estuvieren vigentes a la fecha de la entrada en vigor del RD-Ley 8/2020, en los casos en que los mismos no hubieren perdido su finalidad como consecuencia del COVID-19, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, de igual forma, y rigiendo los mismos requisitos y plazos anteriormente expuestos en relación a los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva.

No resulta de aplicación a las suspensiones de los contratos públicos de obras acordadas en virtud de las medidas excepcionales aplicadas en este RD-Ley lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 de la vigente LCSP; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Las disposiciones del RD-Ley en materia de contratos públicos de obras son aplicables a aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra. En estos casos, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial, debiendo cumplimentar la correspondiente solicitud justificativa.

Téngase en cuenta que, una vez acordada la suspensión o ampliación del plazo de entrega de la obra, sólo serán indemnizables los siguientes conceptos:

1º.- Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.

2º.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4º.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios únicamente tendrá lugar en el caso de los contratos de obra cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.

b) Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la LCSP, a fecha 14 de marzo de 2020.

Quedan exceptuados de este régimen específico, los contratos necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte y los adjudicados por entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

4.4.- Contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios.

En los contratos de este tipo, vigentes a la fecha de entrada en vigor del RD-Ley 8/2020, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, en cualquier caso, sólo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación derivada del COVID-19 y las medidas adoptadas por la Administración para combatirlo, y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.

4.5.- Extensión de la aplicación del art. 34 del RD-Ley a otros ámbitos normativos.

El art. 34 del RD-Ley será también aplicable a los contratos, vigentes a la entrada en vigor del mismo, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y al Libro I del Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

4.6.- Exclusiones del ámbito de aplicación del art. 34 del RD-Ley en determinados contratos.

Lo previsto en el art. 34 del RD-Ley en relación a los contratos de servicios y suministros -ya fueren o no de prestación sucesiva- no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:

-a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19;

-b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos;

-c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte; d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

No obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.

4.7.- A los efectos de todo lo dispuesto en el art. 34 del RD-Ley 8/2020, sólo tendrán la consideración de contratos públicos aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a la normativa siguiente:

  • Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
  • Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP.
  • Ley 31/2007, de 30 de octubre, de sectores.
  • RD-ley 3/2020 que transpone la Directiva 2014/23/UE de sectores.
  • Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y seguridad.

También tendrán la consideración de «contratos públicos» los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos; celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor del RD-Ley 8/2020, y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego. En estos contratos, no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el art. 34, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

4.8.- Los gastos salariales a los que se hace alusión a lo largo del art. 34 del RD-Ley 8/2020 incluirán los relativos a las cotizaciones de la Seguridad Social que correspondieren.

4.9.- Cláusula general

El régimen previsto en el artículo 34 del RD-Ley se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos. 

 

5.- Otras medidas que afectan a contratos del Sector Público de interpretación artística y de espectáculos suspendidos o resueltos, introducidas por el RD-Ley 17/2020, de 5-5.

5.1.- Cuando, como consecuencia del COVID-19 o de las medidas sanitarias o de contención adoptadas al respecto, se acuerde la modificación o suspensión, para ser ejecutados en una fecha posterior, de contratos de interpretación artística y de espectáculos de cuantía no superior a 50.000 euros, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, el órgano de contratación podrá acordar que se abone al contratista hasta un 30 por ciento del precio del contrato, como anticipo a cuenta de dicho precio.

El pago del anticipo a cuenta no estará supeditado a la prestación de garantía por parte del contratista.

5.2.- Cuando, como consecuencia del COVID-19, o de las medidas sanitarias o de contención adoptadas al respecto, tenga lugar la resolución de contratos de interpretación artística y de espectáculos de cuantía no superior a 50.000 euros celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, no siendo posible modificar el contrato; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205 de la LCSP, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, el órgano de contratación podrá acordar una indemnización a favor del contratista que no podrá ser inferior al 3, ni superior al 6 por ciento del precio del contrato.

En estos supuestos, no será de aplicación lo previsto en el artículo 213.4 de la LCSP, que señala lo siguiente: “Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 211, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205”

 

6.- Suspensión de plazos en el ámbito tributario.

6.1.- La suspensión de plazos en el ámbito tributario se recoge en el artículo 33 del RD-Ley 8/2020, el cual se refiere entre otras cuestiones a las deudas en el ámbito tributario, es decir, a tasas, contribuciones especiales e impuestos (art. 2.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-), quedando excluidas del ámbito del antedicho artículo 33 todas las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, como es el caso de las tarifas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/2019, de 9 de mayo, reconoce expresamente el carácter no tributario de las tarifas.

6.2.- En el ámbito del artículo 33 de dicho RD Ley 8/2020 hay que diferenciar dos supuestos:

A) Casos en los que el plazo ha comenzado a correr antes de la fecha de entrada en vigor del propio RD Ley (18 de marzo de 2020) y todavía no ha concluido: se amplían hasta el 30 de abril de 2020. Estos casos son los siguientes:

-Plazos de pago de la deuda tributaria previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

-Los vencimientos de los plazos y fracciones de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento concedidos.

-Los plazos relacionados con el desarrollo de las subastas y adjudicación de bienes a los que se refieren los artículos 104.2 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio.

-Los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo y solicitudes de información con trascendencia tributaria; formulación de alegaciones ante actos de apertura de dicho trámite o de audiencia, dictados en procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores o de declaración de nulidad, devolución de ingresos indebidos, rectificación de errores materiales y de revocación.

-No ejecución de garantías que recaigan sobre bienes inmuebles en el seno del procedimiento administrativo de apremio, desde la entrada en vigor del RD Ley 8/2020 hasta el día 30 de abril de 2020.

-Los plazos para atender los requerimientos y solicitudes de información formulados por la Dirección General del Catastro que se encuentren en plazo de contestación el 18 de marzo de 2020 se amplían hasta el 30 de abril de 2020.

B) Casos en que todavía no ha comenzado a correr el plazo al entrar en vigor del RD Ley 8/2020: se extienden hasta el 20 de mayo de 2020, salvo que el otorgado por la norma general sea mayor, en cuyo caso éste resultará de aplicación. Estos casos son los siguientes:

-Plazos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

-Vencimientos de los plazos y fracciones de los acuerdos de aplazamiento y fraccionamiento concedidos.

-Plazos relacionados con el desarrollo de las subastas y adjudicación de bienes a los que se refieren los artículos 104.2 y 104 bis del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio.

-Plazo establecido para atender los requerimientos, diligencias de embargo, solicitudes de información o actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida se extienden hasta el 20 de mayo de 2020.

-Los actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida por la Dirección General del Catastro tendrán de plazo para ser atendidos hasta el 20 de mayo de 2020.

6.3.- Asimismo, el RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, dispone en su art. 52 que en el ámbito de las competencias de la Administración tributaria del Estado, a los efectos de los aplazamientos a los que se refiere el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se concederá el aplazamiento del ingreso de la deuda aduanera y tributaria correspondiente a las declaraciones aduaneras presentadas desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley y hasta el día 30 de mayo de 2020, ambos inclusive, siempre que las solicitudes presentadas hasta esa fecha reúnan los requisitos a los que se refiere el artículo 82.2.a) de la citada Ley 58/2003 y el importe de la deuda a aplazar sea superior a 100 euros.

Tal aplazamiento se solicitará en la propia declaración aduanera, siendo requisito necesario para su concesión que el destinatario de la mercancía importada sea persona o entidad con volumen de operaciones no superior a 6.010.121,04 euros en el año 2019. Además, sus condiciones serán las siguientes: a) El plazo será de seis meses desde la finalización del plazo de ingreso que corresponda conforme a lo previsto en el artículo 108 del Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de octubre de 2013 por el que se establece el código aduanero de la Unión; b) No se devengarán intereses de demora durante los primeros tres meses del aplazamiento

6.4.- A efectos de caducidad del procedimiento y plazos de prescripción y caducidad de los derechos resulta reseñable lo contenido en los apartados  5 y 6 del artículo 33 del RD-Ley 8/2020.

En cuanto a la caducidad, del apartado 5 se desprende que el período comprendido entre el 18 de marzo (fecha de entrada en vigor del RD Ley: disposición final 9ª) y el 30 de abril de 2020 no computa a efectos de la duración máxima de los procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores y de revisión tramitados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles. Del mismo modo,  tampoco computa dicho período a efectos de la duración máxima de los procedimientos iniciados de oficio cuando la Administración actuante se concrete en la Dirección General de Catastro, si bien durante dicho período podrá la Administración impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles (apartado 8 del propio RD-Ley 8/2020).

Y, por su parte, el apartado 6 señala que el período antes mencionado (del 18 de marzo al 30 de abril de 2020) no computará a efectos de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 66 de la LGT, ni a efectos de los plazos de caducidad. Igualmente, a los efectos de los mencionados plazos de prescripción, en el recurso de reposición y en los procedimientos económico-administrativos, se entenderán notificadas las resoluciones que les pongan fin cuando se acredite un intento de notificación de la resolución entre el 18 de marzo y el 30 de abril de 2020.

Añadiendo al respecto el RD-Ley 11/2020, de 31-3, que desde la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hasta el 30 de abril de 2020 quedan suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos contemplados en la normativa tributaria. Esta previsión será de aplicación a los procedimientos, actuaciones y trámites que se rijan por lo establecido en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y sus reglamentos desarrollo y que sean realizados y tramitados por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, del Ministerio de Hacienda, o por las Administraciones tributarias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, así como, en el caso de estas últimas, a los que se rijan por el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (Disposición Adicional 9ª, 2º y 3º). .

6.5.- El plazo para interponer recursos o reclamaciones económico-administrativas frente a actos tributarios, así como para recurrir en vía administrativa las resoluciones dictadas en los procedimientos económico-administrativos, no se iniciará hasta el 1 de mayo de 2020, o hasta que se haya producido la notificación en los términos de la Sección Tercera del Capítulo II del Título III de la LGT (notificaciones en materia tributaria), si esta última se hubiera producido con posterioridad a aquel momento.

El RD-Ley 11/2020 vino a completar lo indicado en el párrafo anterior del modo siguiente:

el cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación” -Disposición adicional octava-.

Por su parte, la Disposición Adicional 9ª, 1º, de este último RD establece que el período comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hasta el 30 de abril de 2020 no computará a efectos de la duración máxima del plazo para la ejecución de las resoluciones de órganos económico-administrativos.

6.6.- Cabe destacar también que el RD-Ley 11/2020, señala en su art. 53 que las disposiciones relativas a la suspensión de plazos en el ámbito tributario del art. 33 del RD-Ley 8/2020 se extenderán igualmente a las actuaciones, trámites y procedimientos que se rijan por lo establecido en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y sus reglamentos de desarrollo y que sean realizados y tramitados por las Administraciones tributarias de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, siendo asimismo aplicable, en relación con estas últimas, a las actuaciones, trámites y procedimientos que se rijan por el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación a los procedimientos cuya tramitación se hubiere iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

6.7.- Las previsiones contenidas para las deudas tributarias en el artículo 33 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, resultarán extensibles a los demás recursos de naturaleza pública (Disposición Adicional 9ª, 4º RD-Ley 11/2020).

Por último, apuntar que en la Disposición Adicional 10ª del RD-Ley 11/2020 se establece una ampliación de los plazos aplicables a los pagos a justificar.

De esta manera, los plazos previstos en el artículo 79.4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, para la rendición de cuentas justificativas que venzan durante el periodo de duración del estado de alarma o transcurran en parte dentro de dicho periodo, dispondrán de un plazo adicional de un mes para su rendición, y en todo caso hasta transcurrido un mes desde la finalización del estado de alarma. Esta ampliación conllevará igualmente la de los plazos previstos en los artículos 3.1 y 7.1 del Real Decreto 938/2005, de 29 de julio, sobre el seguimiento y aplicación contable de los fondos disponibles en los servicios del exterior, relativos a la obligación de remisión de la «cuenta de gestión» de los fondos disponibles en los servicios en el exterior y a la obligación de transferir al Tesoro público, o a la cuenta del correspondiente organismo o entidad, aquellos fondos que no se hayan podido compensar dentro del periodo indicado en el citado artículo 7.1.

6.8.- Las referencias temporales efectuadas a los días 30 de abril y 20 de mayo de 2020 en el artículo 33 del RD-Ley 8/2020, se entenderán realizadas al día 30 de mayo de 2020, conforme establece la Disposición Adicional Primera de RD-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.   

 

7.- No aplicación al RD-Ley 8/2020 de la regla de suspensión de plazos prevista en el RD que declaró el estado de alarma.

La Disposición Adicional 9ª del RD-Ley dispone específicamente que “A los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.” 

 

8.- Medidas adoptadas en virtud de la Disposición Final 6ª del RD-Ley 8/2020.

8.1.- Se modifica el contenido del art. 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19.

De esta forma, la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Por ello, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia contenida en aquel precepto legal, esto es:

a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.

c) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

8.2.- En estos casos en que se siguen los trámites de emergencia, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada LCSP 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

8.3.- Finalmente, es preciso apuntar que el libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar, y por tanto, podrán ser emitidas las correspondientes órdenes de pago sin tener que acompañar en el momento de su expedición los documentos justificativos de la obligación presupuestaria.

Téngase en cuenta que a través de la Disposición adicional décima del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, para los casos en que las actuaciones de emergencia se instrumenten a través de pagos “a justificar”, ya sean en territorio nacional o en el exterior, se establece una ampliación en los plazos:

“Los plazos previstos en el artículo 79.4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, para la rendición de cuentas justificativas que venzan durante el periodo de duración del estado de alarma o transcurran en parte dentro de dicho periodo, dispondrán de un plazo adicional de un mes para su rendición, y en todo caso hasta transcurrido un mes desde la finalización del estado de alarma. Esta ampliación conllevará igualmente la de los plazos previstos en los artículos 3.1 y 7.1 del Real Decreto 938/2005, de 29 de julio, sobre el seguimiento y aplicación contable de los fondos disponibles en los servicios del exterior, relativos a la obligación de remisión de la «cuenta de gestión» de los fondos disponibles en los servicios en el exterior y a la obligación de transferir al Tesoro público, o a la cuenta del correspondiente organismo o entidad, aquellos fondos que no se hayan podido compensar dentro del periodo indicado en el citado artículo 7.1.”

 

9.- Continuación de actividad y personal de empresas adjudicatarias de contratos del sector público.

9.1.- En fecha 29 de marzo de 2020 se publicó el Real Decreto-ley 10/2020, por el que se reguló un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado que no tengan la consideración de “servicios esenciales” -cuya entrada en vigor se produjo el mismo día de su publicación-, el cual contiene nuevas medidas de urgencia para luchar contra la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, ante la necesidad de restringir aún más la movilidad de las personas, concretamente de las personas trabajadoras, para combatir el riesgo de contagio.

Las medidas adoptadas consistieron en regular un permiso retribuido, del 30 de marzo al 9 de abril (ambos incluidos), cuya recuperación tiene que pasar por un período de consultas, en un proceso que guarda similitudes con el ya diseñado en el Real Decreto-ley 8/2020, para el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que derive del COVID-19. El Gobierno sólo excluyó del ámbito de aplicación de esta medida, determinadas actividades calificadas como esenciales y listadas en su anexo

9.2.- Dos reglas especiales contienen la disposición adicional cuarta y quinta de aquel RD-Ley, en lo concerniente a la materia de contratación pública:

La primera señala que podrán continuar las actividades no incluidas en el anexo que hayan sido objeto de contratación a través del procedimiento establecido en el artículo 120 de la LCSP. Es decir, a través del procedimiento de emergencia establecido para cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos o de situaciones que supongan grave peligro.

A su vez, la disposición adicional quinta establece que el permiso retribuido recuperable no resultará de aplicación a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

 

10.- Medidas adoptadas en materia de licencias, autorizaciones y concesiones administrativas.

10.1.- Han de quedar afectadas las licencias y autorizaciones administrativas por la suspensión de plazos administrativos que se establece en la antes citada Disposición Adicional 3ª del RD 463/2020, de 14-3, de declaración del estado de alarma, razón por la que no se pueden solicitar licencias o autorizaciones, ni se puede resolver sobre ellas mientras esté en vigor el estado de alarma y, en su caso, sus prórrogas, sin perjuicio de que puedan acordarse por el órgano competente, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento.

10.2.- Con respecto a las concesiones administrativas sobre bienes de dominio público, quedan suspendidos los plazos administrativos en todo cuanto le pudieran afectar, en virtud de la misma Disposición Adicional 3ª del RD 463/2020 al que acabamos de hacer referencia.

 

11.- Modificación de la LCSP en materia de encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados.

La Disposición Final Octava del RD-Ley 17/2020, de 5-5, modifica los apartados 2 y 3 del art. 33 LCSP, los cuales pasan a tener la siguiente redacción:

“2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

  1. a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo (es decir, que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas).
  2. b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.
  3. c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.

El cumplimiento efectivo del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

  1. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que una entidad del Sector Público estatal realice un encargo a otra del mismo sector, siempre que la entidad que realiza el encargo y la que lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de dicho sector y, además, la totalidad del capital social o patrimonio de la entidad destinataria del encargo sea de titularidad pública. En este supuesto, el requisito del apartado 2.c) anterior, cuya acreditación deberá reflejarse en la forma dispuesta en él, se entenderá cumplido por referencia al conjunto de actividades que se hagan en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados por la entidad que realiza el encargo, por la entidad que controla directa o indirectamente tanto a la entidad que realiza el encargo como a la que lo recibe, así como por cualquier otra entidad también controlada directa o indirectamente por la anterior. En estos casos, la compensación a percibir por la entidad que reciba el encargo deberá ser aprobada por la entidad pública que controla a la entidad que realiza el encargo y a la que lo recibe, debiendo adecuarse dicha compensación y las demás condiciones del encargo a las generales del mercado de forma que no se distorsione la libre competencia.

La posibilidad que establece el párrafo anterior también podrá ser utilizada por las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas dentro de cada uno sus respectivos sectores públicos.”

En A Coruña, a 6 de mayo de 2020