Antonio Zamorano
Socio Director en Zamorano&Peleteiro Abogados

(Informe jurídico en PDF)

ALTERNATIVAS A LA PRESENTACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES A TRAVÉS DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN.

1.- Introducción.

Se trata de acuerdos preconcursales para evitar la declaración de concurso de la sociedad.

Los incentivos para el acreedor son:

1. a) Puede ver garantizados sus créditos con una garantía real (Ejem. Hipoteca), sin el riesgo de que, si a la sociedad con posterioridad se le declara en concurso, se puedan rescindir esas garantías;
2. b) El cincuenta por ciento del nuevo dinero prestado a la sociedad, en el supuesto de concurso posterior, tendrá la consideración de crédito contra la masa, esto es, tiene preferencia en el cobro de su deuda respecto de los créditos concursales.

Asimismo, las ventajas para la sociedad deudora son varias:

1. a) Posibilidad de obtener nuevas líneas de crédito, ampliación de las existentes, prórrogas de plazos e, incluso, quitas;
2. b) Mediante los acuerdos que se homologuen judicialmente, se puede evitar que un acreedor financiero bloquee el acuerdo al regir un sistema de mayorías;
3. c) En suma, puede evitarse la declaración de concurso de acreedores.

2.- Acuerdos de refinanciación colectivos sin homologación judicial del art. 71.1 Ley Concursal.

Se trata de acuerdos que se alcanzan con una serie de acreedores que facilitan a la empresa más crédito y/o más plazo, pudiendo recibir garantías reales a cambio. No es necesario someter el acuerdo a la aprobación por parte del Juez.

Características principales:

• Requieren la mayoría de 3/5 del pasivo del deudor (60%). No solo de los pasivos financieros. Todos los pasivos, incluso fianzas y avales. En caso de crédito sindicado será suficiente el voto favorable del 75 % de los acreedores sindicados para que se totalice el importe del crédito sindicado.
• Su principal efecto es que, contra estos acuerdos de refinanciación, no caben acciones de rescisión, en el caso de que se solicitase posteriormente un concurso de acreedores. Da una mayor seguridad para los acreedores que refinancien.
• Si posteriormente se declarase el concurso, el 50% del dinero nuevo aportado será crédito contra la masa.
• Si previamente se ha presentado la comunicación previa del art. 5 bis Ley Concursal se paralizan las ejecuciones contra el deudor.
• Requisitos:

1. Ampliación significativa del crédito disponible o ampliación de plazos de vencimiento que permita la continuidad de la empresa a corto y medio plazo.
2. Plan de viabilidad/de negocio. No es necesario que tenga la categoría de auditor. Puede contener, aplazamientos de los calendarios, período de carencia, cuotas crecientes, determinar qué hacer si se producen excedentes cada año, novaciones, garantías mediante hipotecas flotantes de créditos refinanciados. Este plan de viabilidad puede-  voluntario –  ser informado por un experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil.
3. Certificación del auditor de cuentas sobre que los acreedores que apoyaron el acuerdo suponen los 3/5 del pasivo del deudor. Si la sociedad no estuviera obligada a auditarse y por ende no tuviera auditor, éste será nombrado por el Registrador Mercantil.
4. El acuerdo se formalizará en escritura pública.
5. Otros posibles compromisos que potestativamente puede contener el acuerdo de refinanciación: a) Restricción de la actividad a la ordinaria; b) Que las operaciones se realicen a términos de mercado; d) Prohibición absoluta o relativa al reparto de dividendos; e) Prohibición de reducción de capital salvo las legalmente obligatorias; f) Limitación a la retribución de los administradores; g) Prohibición de otorgar garantías a favor de terceros; h) Prohibición de financiación a terceros; i) Cumplimiento de ratios financieros.

2.- Acuerdos de refinanciación singulares con terceros.

También cabe, sin  que sea necesario tener mayoría alguna, realizar acuerdos particulares con uno o varios acreedores. Por ejemplo: Un acreedor financiero que amplía crédito y plazo a cambio de que se le conceda una garantía real (hipoteca).

Características:

• No es necesario presentar la comunicación previa del art. 5 bis LC.
• El acreedor goza de la seguridad que la garantía que se prestó a su favor no es rescindible en el caso de que se presente con posterioridad un concurso de acreedores. Mayor garantía para el acreedor refinanciador.
• Si posteriormente se declarase el concurso, el 50% del dinero nuevo aportado será crédito contra la masa.
• Requisitos:

1. Que incrementen la proporción del activo sobre el pasivo previa; ii) Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente; iii) Que el valor de las garantías otorgadas a favor del acreedor no exceda de los 10/9 del importe de la deuda, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo; iv) Que el tipo de interés aplicable no exceda de 1/3 del que se venía percibiendo a la deuda previa; v) Formalizar el acuerdo en instrumento público.

3.- Acuerdos homologados judicialmente.

Este tipo de acuerdos que necesariamente tienen que ser aprobados (homologados) por el Juez tienen como principal característica que los acreedores que intervienen solo son financieros (en el punto 1, eran la totalidad de acreedores y el quórum necesario era sobre el total del pasivo) y que, en el supuesto de que se homologaran y se obtuviera una determinada mayoría (60%-75% según los casos), vincularán y arrastrarán a los acreedores financieros que no hubieran participado en él o que no hubieran votado favorablemente.

Otras características:

• Es conveniente presentar la comunicación previa del art. 5 bis Ley Concursal (lo que llaman preconcurso) para que se paralicen las ejecuciones sobre bienes necesarios del deudor durante el período de negociación.
• Las ejecuciones se paralizan sobre bienes necesarios desde la presentación del art. 5 bis y, sobre bienes necesarios – en el supuesto de que no se presentase el art. 5 bis LC- y no necesarios ,desde la presentación ante el Juez del acuerdo de homologación.
• Requieren en principio mayoría del 51% de pasivo financiero, pero su efecto se limita a evitar el ejercicio de acciones rescisorias si se declarase el concurso con posterioridad. No vincula a acreedores financieros que no hubieran participado o se negaran a suscribir el acuerdo. Se deben incluir todos los pasivos financieros, incluso fianzas y avales prestados a favor de terceros. En caso de crédito sindicado será suficiente el voto favorable del 75 % de los acreedores sindicados.
• Si posteriormente se declarase el concurso, el 50% del dinero nuevo aportado será crédito contra la masa.
• Si suscriben el acuerdo el 60%, además de evitar la rescisión concursal, se extenderán los efectos del acuerdo homologado (solo esperas – aplazamientos), a los acreedores financieros que no hubieran participado o no lo hubieran suscrito y cuyos créditos no gocen de garantía real “hasta el valor de la garantía”, siempre cuando la espera no sea superior de 5 años.
• Si suscriben el acuerdo el 75%, se extenderán (salvo los acreedores con garantía real hasta el “valor de la garantía”) las quitas y las esperas no superiores a 10 años.
• A los acreedores por pasivos financieros con garantía real también se les extenderán los efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación, que hayan mostrado su disconformidad al mismo, por la parte que no exceda del “valor de garantía”, cuando tales efectos hubiesen sido apoyados, por los acreedores con garantía real, por (i) los que ostenten el 65% del valor total de las garantía otorgadas, para las esperas o conversiones en créditos participativos por plazo inferior a 5 años, o (ii) los que titulen el 80% para el resto de medidas (quita y espera hasta 10 años).
• Para determinar el “valor de la garantía” a que nos referimos en los tres apartados anteriores se estará: a) En caso de inmuebles a la tasación realizada por sociedad homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España; b) En supuesto de muebles por informe de experto independiente; c) En caso de valorables mobiliarios que coticen, el precio medio ponderado al que hubieran negociado en el último trimestre anterior a la fecha de inicio de las negociaciones.
• Requisitos:

1. Ampliación significativa del crédito disponible o ampliación de plazos de vencimiento que permita la continuidad de la empresa a corto y medio plazo.
2. Plan de viabilidad/de negocio. No es necesario que tenga la categoría de auditor. Puede contener, aplazamientos de los calendarios, período de carencia, cuotas crecientes, determinar qué hacer si se producen excedentes cada año, novaciones, garantías mediante hipotecas flotantes de créditos refinanciados. Este plan de viabilidad puede – voluntario – ser informado por un experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil.
3. Certificación de auditor de cuenta sobre que los acreedores que apoyaron el acuerdo suponen el 51%-60%-75% del pasivo del deudor o 65% de los acreedores con garantía real. Si la sociedad no estuviera obligada a auditarse y por ende no tuviera auditor, éste será nombrado por el Registrador Mercantil.
4. Acuerdo se formalice en escritura pública.

La Coruña, 7 de abril de 2020.

Antonio Zamorano Fernández.