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«​LA CRISIS DEL CORONAVIRUS. FUERZA MAYOR Y APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS “REBUS SIC STANTIBUS” EN LOS CONTRATOS«

1.- Fuerza mayor: definición y aplicabilidad del concepto en la práctica

1.1.- Al respecto, señala el artículo 1.105 del Código Civil (C.C) lo siguiente: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables.

Ante un acontecimiento de la envergadura de la que goza la situación de crisis por el coronavirus que se está viviendo en estos momentos -con restricción a la circulación de personas y, eventualmente, de mercancías y de servicios, y otras medidas ya adoptadas o anunciadas por parte de las autoridades competentes para la contención de la expansión del COVID-19, o coronavirus-, la primera pregunta que conviene hacerse es si el mismo puede ser reputado como un evento constitutivo de fuerza mayor, susceptible de ser tenido en cuenta como causa obstativa de cara al cumplimiento de los contratos. 

En interpretación y aplicación del reseñado art. 1.105 C.C., la jurisprudencia señala:

  1. Han de darse dos requisitos cumulativos: la imprevisibilidad y la inevitabilidad, cuya prueba cumplida es de cuenta del que invoca la fuerza mayor a su favor.
  2. El acontecimiento constitutivo de fuerza mayor ha de ser posterior a la celebración del contrato, y del todo ajeno a quien lo alega.
  3. Debe darse una total ausencia de culpa por parte de quien invoca la fuerza mayor.
  4. Para ponderar la concurrencia o no de un evento desencadenante de fuerza mayor, habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto.
  5. Por último, el que pretenda utilizar la cláusula de fuerza mayor para liberarse del cumplimiento de sus obligaciones, deberá actuar de buena fe, y adoptar todas las medidas necesarias para mitigar los efectos dañosos derivados de tal acontecimiento.

Tomando en consideración tales requisitos, entendemos que la respuesta a si la crisis por el coronavirus constituye un evento de fuerza mayor ha de ser afirmativa. Estamos ante una situación extraordinaria de fuerza mayor, dado que los efectos jurídicos perjudiciales para los derechos y obligaciones de las partes eran totalmente imprevisibles e inevitables en el momento en que se celebró el contrato.

1.2.- La consecuencia de la apreciación de fuerza mayor será que la parte que invoque esta circunstancia no será responsable de los incumplimientos en que pueda incurrir mientras dure el evento constitutivo de aquélla. De cualquier forma, la posible exoneración de responsabilidad (y el alcance de las obligaciones contractuales subsistentes) debe ser analizada caso por caso, pues podrá ser total o sólo parcial, y puede ser definitiva o sólo temporal.

1.3.- En el Derecho español rige el principio pacta sunt servanda, recogido, entre otros, en los artículos 1091, 1255 y 1258 del C.C, a cuyo tenor y respectivamente: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley para las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”, “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público” y “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

 

El principio del pacta sunt servanda obliga a examinar, en primer lugar, el tenor de las cláusulas del contrato. Por lo tanto, habrá de estarse a lo estipulado en las cláusulas del contrato de que se trate para supuestos de concurrencia de causas de fuerza mayor: puede haberse pactado que el contrato se contrae “a todo evento”, o puede haberse previsto un régimen específico para el supuesto de acaecimiento de un evento de fuerza mayor: por ejemplo, la prolongación de la relación contractual más allá del plazo de duración previsto por el tiempo necesario para permitir el íntegro cumplimiento de las respectivas obligaciones.

En otro caso, rige el principio general del artículo 1.124 CC, dejándose en manos de la parte cumplidora la facultad de exigir bien el cumplimiento, bien la resolución de la obligación, con la sola diferencia de que la contraparte, atendiendo a la concurrencia de un evento de fuerza mayor, y no existiendo una cláusula contractual que le obligue a asumir los riesgos, quedará exenta de la indemnización de daños y perjuicios.

Así pues, ante un previsible incumplimiento o dificultad para el cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de un contrato como consecuencia de la crisis del coronavirus, la parte que pretenda beneficiarse de la cláusula de fuerza mayor deberá actuar con cautela, y guardar prueba documental o de otro tipo, de que actuó con la debida diligencia, y de que tomó todas las medidas a su alcance para la prevención o mitigación de los daños. No debe probar el hecho notorio de la pandemia sino de la afectación del fenómeno a la imposible prestación o cumplimiento de su obligación contractual. Lo mismo sucederá de cara al seguro de responsabilidad civil que hubiera suscrito, frente a su compañía aseguradora.

1.4.- En defecto de previsión contractual expresa, a la ejecución de cualquier contrato se aplicará el régimen previsto en el citado artículo 1.105 y sus concordantes del CC. Pero puede haber previsiones contractuales para este tipo de supuestos que obligarían a aplicar lo pactado por las partes, como las que en general regulan la asignación del riesgo legal o regulatorio aún para los casos imprevisibles e inevitables.

En la interpretación de los contratos prima la interpretación literal o gramatical (art. 1.281.1 CC), sin que este criterio excluya sino que integra el resto de criterios hermenéuticos del Código Civil. Entre ellos son de particular importancia, en un caso como el presente, el criterio teleológico (artículo 1.283 CC) y el criterio sistemático (artículo 1.285 CC).

Puede suceder que se haya incluido una cláusula de fuerza mayor, que relacione una serie de eventos a los que se atribuya esta caracterización.

Lo primero que habrá que ver es si las medidas adoptadas con ocasión de una epidemia o pandemia como el coronavirus u otra semejante, se encuentran incluidas en esa relación. Como lo más probable es que no se haya previsto esta circunstancia, es preciso verificar si la relación de casos reputados por la cláusula contractual como de fuerza mayor constituye una lista cerrada o numerus clausus, o bien, si se trata de una mera enumeración ejemplificativa o abierta (numerus apertus).

En este segundo caso, entraría en juego la aplicación del criterio teleológico: ver si en la intención de los contratantes, al redactar esa cláusula, estaba la de incluir un supuesto que interfiriera en el normal desenvolvimiento de las obligaciones contractuales como el examinado, siempre que el mismo reúna las notas de imprevisibilidad e inevitabilidad. 

Asimismo, este criterio debe combinarse con el sistemático, de interpretar el conjunto de las previsiones contractuales, para indagar cuál es el espíritu y la finalidad del contrato mismo. En este sentido, si, por ejemplo, el acontecimiento reputado de fuerza mayor interfiere en el cumplimiento en plazo de las obligaciones contractuales, impidiendo su puntual desenvolvimiento, debe examinarse si el plazo es o no esencial en la obligación.

2.- Aplicabilidad de la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” al supuesto analizado. 

2.1.-  A título subsidiario, especialmente si el contrato no permite la invocación de las medidas adoptadas para frenar la expansión del COVID-19 como constitutivas de fuerza mayor, cabe la posibilidad de que las partes puedan acogerse a la doctrina “rebus sic stantibus”

Las circunstancias que pueden sobrevenir a la celebración de un contrato son múltiples y variadas, y, en consecuencia, es posible que estas pueden cambiar durante la vida del mismo, sobre todo si la duración puede ser prolongada en el tiempo, sin que intervenga el dolo o culpa de alguna de las partes en su incumplimiento.

Estas causas sobrevenidas surgidas durante la vida del contrato han sido contempladas mediante la aplicación e implementación de las denominadas cláusulas “rebus sic stantibus”, en virtud de las cuales es posible atemperar o modular las cláusulas pactadas en el contrato a raíz de circunstancias sobrevenidas que den lugar a situaciones de incumplimiento. Se trata de cláusulas de riesgo legal o regulatorio que contemplan aquellos supuestos en que, merced a medidas legislativas o gubernamentales, sobrevienen cambios en el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que resultan del contrato. Ello ocurre por ejemplo en los contratos de arrendamiento, contratos con proveedores, o con otros contratos de duración prolongada que se van extendiendo en el tiempo.

Esto último es traído a colación a la vista de la situación de gravedad producida en el país y el mundo entero por la existencia de la pandemia de coronavirus. La operatividad de esta circunstancia se plasma como una causa de fuerza mayor, pero, sobre todo, por sus características de imprevisible e inesperada, viene a modificar las circunstancias iniciales del contrato.

Bajo tal escenario, la crisis del coronavirus puede haber provocado incumplimiento de la celebración de múltiples contratos, por ejemplo, en materia de transporte por cancelación de vuelos o de reservas hoteleras, de incumplimiento de contratos de tracto sucesivo por situaciones de paro provocadas por expedientes de regulación de empleo en empresas, o cualquier tipo de incumplimientos que no se han provocado por culpa de la parte contratante, que, al final, ha tenido que incumplir el contrato a raíz de la situación de crisis derivada del coronavirus. Pues bien, la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, siempre que ello fuere posible, contribuye a atemperar o modular los efectos derivados de tal incumplimiento contractual.

2.2.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo es prudente respecto de la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” a partir de la STS 15 de octubre de 2014 (recurso nº 2992/2012), que, si bien ciertamente mitigó el excesivo rigor con que se venía admitiendo en la práctica la invocación de la doctrina, lo atenuó en función de las circunstancias de cada supuesto concreto.

En todo caso, nuestro Alto Tribunal (así, en SSTS 64/2015, de 24 de febrero; 237/2015, de 30 de abril y 19/2019, de 15 de enero) exige que se den dos presupuestos para su aplicación: imprevisibilidad del riesgo y excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, lo que se suele caracterizar como una ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes (principio de conmutabilidad del contrato).

Por su parte, en la sentencia del Tribunal Supremo (Civil) nº 227/2015, de 30-4, se apuntó que a la hora de aplicar esta cláusula es preciso atender a los criterios derivados de la doctrina «rebus sic stantibus» por cambio de circunstancias. Es lo que se denominó el “riesgo normal inherente o derivado del contrato”, esto es: “Los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, ya por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato”. Es decir, el TS descarta la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” para revisar o resolver el contrato cuando ha existido previsión legal o contractual de los riesgos posibles.

Asimismo, nuestro Alto Tribunal ha indicado acerca de esta cuestión, por ejemplo en la STS (Civil) nº 214/2019, de fecha 5-4-2019 (Rec. 3204/2016), que una situación de crisis económica no puede introducirse en el vínculo contractual para alterar las condiciones del contrato. Pero se destaca el carácter imprevisible o inevitable como elemento de base. Por ello, una pandemia, como ha sido declarado por la OMS en el caso del coronavirus, sí que es, sin embargo, una situación imprevisible o inevitable cuando exista una razón de ser objetivable y una relación de causa-efecto entre la propagación de la enfermedad y el incumplimiento contractual de la parte. 

La existencia de una pandemia por coronavirus no puede asociarse en modo alguno a un riesgo inherente a los contratos por su carácter de imprevisible y su excepcional manifestación ante la intensidad del fenómeno.

Si acudimos a uno de los ejemplos antes mencionados de contratos a los que pudiere ser aplicable la cláusula “rebus”, la regla que permite la rebaja de la renta en el arrendamiento de bienes productivos que no deriven de riesgos del propio negocio, exige que la pérdida de rendimientos se origine por casos extraordinarios e imprevistos, algo que por su misma rareza no hubiera ser podido previsto por las partes. Y ello es lo que se da ante una situación de pandemia que puede permitir la revisión de las circunstancias del contrato, atendiendo siempre a las particularidades del caso concreto.

2.3.- Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, conviene traer a colación en estos momentos la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), de fecha 30-06-2014, nº 333/2014, Rec. 2250/2012, ya que en la misma se explicitan varios puntos de interés que avalarían la posibilidad de aplicar la cláusula “rebus” a la situación de pandemia de coronavirus, y de ella se pueden deducir las siguientes reglas aplicables a la situación presente:

1.- La aplicación de la cláusula “rebus”, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos.

2.- Esto quiere decir que, en los casos de pandemia, la aplicación de la cláusula “rebus” no lleva aparejada la ruptura del principio “pacta sunt servanda”, porque quien  queda afectado por la situación derivada del virus en su relación con lo pactado podía tener la voluntad de cumplir el contrato, pero la imprevisibilidad y ajenidad de la pandemia le impide hacerlo, o, al menos, en la manera como se pactó.

3.- Cuando, fuera de lo pactado, sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, y ese cambio afecta a lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado.

En este caso concurre en la pandemia una circunstancia:

a.- Ajena a lo pactado.

b.- No hay concurrencia de culpa del afectado por la pandemia de coronavirus.

c.- Resulta de forma sobrevenida e inesperada.

d.- No era un riesgo previsible. No se podría prever.

e.- La incidencia de los efectos del virus es relevante y grave.

f.- Se manifiesta con una inusitada beligerancia en la imposibilidad de cumplir el contrato conforme a lo pactado.

g.- El principio de buena fe determina que el afectado por la crisis generada por el virus actuó de buena fe y no colaboró en la imposibilidad de cumplir conforme a lo pactado.

h.- Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula “rebus sic stantibus” ya ha sido reconocida por el TS; caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004).

En la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cláusula “rebus” se hace constar, también, que:

i.-) A través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo.

De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

– A la vista de las circunstancias concurrentes, la finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable. 

– La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya de la existencia de un adecuado equilibrio entre prestación y contraprestación, siendo el contrato excesivamente oneroso para una de las partes contratantes.

Ante una epidemia de virus como la actual y su efecto expansivo tan demoledor, la base del negocio en muchos casos desaparece ante esta irrupción  en el marco contractual entre las partes. El incumplidor no incumple por y para alterar la base del negocio, sino que ésta se ve afectada por la ajenidad contractual del coronavirus, y por las circunstancias derivadas de la situación de crisis sufrida.

ii.-) La aplicación de la cláusula “rebus” no se realiza en atención a la perspectiva de la posible liberación del deudor, desde el estricto plano de la posibilidad o no de realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido.

El deudor no quiere “liberarse” de cumplir su obligación por la circunstancia del coronavirus. No quiere “aprovecharse de ella”, sino que quiere cumplir cuando pueda, y cuando de lo que se le “libere” es de los efectos generados por el virus en los contratos que se han celebrado entre las partes en nuestro país.

En los casos de pandemia no existe la referencia del concepto al que alude el  Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 511/2013 de 18 Jul. 2013, Rec. 1791/2010, de incumplimiento resolutorio previsible, ni de incumplimiento resolutorio anticipado. De ninguna manera podría preverse tal circunstancia de cara a incurrir en un incumplimiento contractual; por el contrario, el evento ocurrió sin culpa del que debía cumplir a causa de una circunstancia de fuerza mayor que le puede impedir hacerlo, no solo parcialmente, sino posiblemente totalmente, debiendo concederse una suspensión del contrato y una moratoria en la vida del mismo, a fin de dar salida a la posibilidad de cumplir cuando desaparezcan las causas originales radicadas en la pandemia y ajenas por completo a la parte que debía cumplir su prestación del contrato.

2.4.- Si se dan las circunstancias antes mencionadas para la aplicación de la doctrina o cláusula “rebus”, habría que determinar las consecuencias: si daría lugar a una mera modificación del contrato o a su resolución. La solución a favor de la modificación del contrato, más acorde con el principio de conservación de los actos y negocios contractuales (favor contractus) es la solución aplicada de manera preferente por la Jurisprudencia, especialmente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo o de larga duración.

En este sentido, en la línea de lo señalado por la STS (Civil) nº 447/2017, de 13-7, Rec. nº 621/2015, se requiere que los efectos derivados de la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, o de la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” sean proporcionados a la situación existente. Se trata simplemente, en palabras de la propia sentencia, de “flexibilizar” la regla “pacta sunt servanda”, lo cual no obliga necesariamente a extinguir la relación jurídica. Partiendo precisamente del principio de buena fe contractual, el efecto en principio debería de ser la modificación del contrato a fin de reequilibrar las respectivas obligaciones, y sólo en el caso de imposibilidad (así, por haberse frustrado completamente la finalidad del contrato, o haber perdido éste la razón de ser bajo la cual fue concebido) será posible la resolución del mismo.

En muchos supuestos, la revisión del contrato en cuestión debe consistir en la prórroga de los plazos para dar lugar a su cumplimiento. Así, para el caso de que el estado de alarma implique la imposibilidad temporal de cumplimiento, se debería alargar su plazo de duración por el tiempo correspondiente a la duración de tal estado.         

En otros casos, el ajuste temporal podría ser inferior al periodo de duración del estado de alarma, pero superior al contemplado en el contrato. En todos ellos, los retrasos producidos a raíz del acaecimiento de circunstancias imprevisibles e inevitables, como las derivadas de una pandemia, no podrían dar lugar ni a la resolución del contrato sinalagmático de que se trate al amparo del art. 1.124 C.C, ni a la exigencia a la parte incumplidora de daños y perjuicios, siempre que en la relación causal incumplimiento-daño no hubiere mediado culpa.

Y, por último, en ciertos supuestos, el estado de alarma puede implicar una imposibilidad de cumplimiento, como ocurre con la cancelación de viajes. Nuevamente, las consecuencias dependerán en primer lugar de lo pactado: así hay algunas reservas de vuelos o viajes en las que se pactan expresamente el derecho al reembolso del pasajero si el viaje fuere cancelado. Pero, aún en el caso de no previsión expresa en el contrato, la buena fe permite adaptar la prestación a las nuevas circunstancias concurrentes. De esta forma, si un vuelo fuere cancelado por la situación creada por el coronavirus, la compañía debe ofrecer al pasajero la elección entre una de las 3 siguientes opciones:

-Reembolso

-Transporte alternativo

-Transporte alternativo en otra fecha que convenga al pasajero.

Tal y como ha sido aclarado por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana en una “Guía de Preguntas Frecuentes sobre transportes” (FAQ) publicada en fecha recientes. En esta Guía, se aclara además lo siguiente:

-Que en la situación actual y en algunos casos, el derecho al transporte alternativo lo más rápidamente posible se puede ver afectado ya que no hay certidumbre acerca de cuándo se puede restablecer el transporte en ciertas rutas canceladas. En estas situaciones son más beneficiosas para el pasajero las opciones de reembolso o el transporte en fecha posterior que convenga al pasajero.

-Que en caso de vuelos de ida y vuelta comprados en una misma reserva, si se cancela el vuelo de ida y el pasajero elige el reembolso, procede éste también en el vuelo de vuelta. Si han sido comprados en reservas diferentes, sólo procedería el reembolso del precio del trayecto cancelado.

2.5.- Todo lo anteriormente argumentado respecto de la posible aplicación en los contratos de la cláusula “rebus” debe dejar a salvo aquellos casos en que exista una disposición normativa que permita la ejecución del contrato mientras está vigente la situación de fuerza mayor derivada de la crisis del coronavirus, como puede suceder respecto al transporte de mercancías, que no resulta restringido en esa situación.